Peut on enregistrer son employeur sans son accord ?

Un délégué syndical présent au cours d’un entretien préalable au licenciement peut, sans commettre de délit, enregistrer les propos tenus à cette occasion sans en informer l’employeur.

Dans un arrêt du 12 avril dernier, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a approuvé le raisonnement de juges qui avaient refusé la qualification « d’atteinte à l’intimité de la vie privée par enregistrement de paroles tenues à titre privé ou confidentiel .

Le contexte : L’élu avait assisté un salarié durant un entretien préalable au licenciement. Ce dernier a enregistré le directeur général présent en face à son insu. Le Directeur a ensuite déposé « plainte » et s’était « constitué partie civile » contre le délégué syndical.

Dans un premier temps, le juge d’instruction avait rendu une ordonnance de non-lieu, dont le plaignant avait fait appel en se tournant vers la Chambre de l’instruction de la cour d’appel de Metz, sans succès. Puis, le dirigeant a saisi la Cour de cassation arguant que :

• « la caractérisation du délit d’atteinte à l’intimité de la vie d’autrui prévu par l’article 226-1, 1°, du Code pénal suppose la captation, l’enregistrement ou la transmission de paroles prononcées à titre privé ou confidentiel sans le consentement de la personne qui les prononce » ;
• cette infraction « est constituée sans qu’il soit nécessaire que les paroles captées, enregistrées ou transmises soient de nature intime ».

La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’employeur. Selon elle, la cour d’appel a eu raison d’« énonce [r] que l’entretien entre dans le cadre de la seule activité professionnelle du plaignant ». « Les juges concluent que son enregistrement n’est, dès lors, pas de nature à porter atteinte à l’intimité de sa vie privée, quand bien même les propos enregistrés qu’il incrimine auraient été tenus dans un lieu privé », est-il écrit dans l’arrêt de la juridiction suprême.

Selon Diane Veziès, avocate au groupement de cabinets Hiro, une telle décision « ne constitue pas un changement de jurisprudence » . « Elle maintient le principe selon lequel l’enregistrement de propos qui ne sont pas relatifs à l’intimité du plaignant, même à l’insu de ce dernier, ne constitue pas une violation de la vie privée ». Des propos relatifs à la vie privée peuvent porter, par exemple, sur la famille, la santé ou la situation financière de la personne enregistrée.

En cas de contentieux entre un salarié et un employeur sur un licenciement, un enregistement – ou toute preuve obtenue à l’insu de l’autre partie – « n’est pas nécessairement irrecevable ». Cependant, comme l’explique Me Veziès, pour qu’il soit admissible, l’enregistrement doit être « indispensable pour assurer le droit à la preuve du salarié », et sa production ne doit pas être disproportionnée au regard du but poursuivi. Par exemple, la Cour de cassation a confirmé ce raisonnement dans trois arrêts du 8 mars 2023. « Le salarié peut apporter une preuve de manière déloyale si cela lui permet de protéger ses droits de la défense, par exemple si l’employeur tient des propos racistes, sexistes ou discriminants ou si l’employeur prend une mesure de rétorsion à l’égard d’un lanceur d’alerte ».

Par contre, symétriquement, l’employeur bénéficie du droit de produire une preuve obtenue de manière déloyale, comme un enregistrement réalisé à l’insu d’un salarié ou un recours à un stratagème voire le recours à un client mystère. Pour autant, ces preuves sont recevables en justice, sous réserve que le salarié ait été préalablement informé de la possibilité de ce mode de contrôle et de ses modalités.